سفارش تبلیغ
صبا ویژن
 
هر که همراه آرزوى خویش تازد ، مرگش به سر در اندازد . [نهج البلاغه]
 
امروز: پنج شنبه 103 اردیبهشت 6

نفقه و چگونگی طرح دادخواست

 

*تعریف نفقه زوجه:
نفقه عبارت است از تامین هزینه زندگی زن که شامل خانه، اثاثیه منزل، غذا، لباس، دارو و درمان از زمان عقد دایم که بر عهده زوج است.
نفقه در قانون مدنی این گونه تعریف شده است:
مطابق قانون مدنی ایران: نفقه عبارت است از همه نیازهای متعارف و متناسب با وضعیت از قبیل مسکن، البسه، اثاث منزل و هزینه های درمانی و بهداشتی و خادم در صورت عادت یا احتیاج به واسطه نقصان یا مرض.
چگونگی محاسبه میزان نفقه:
ضابطه موجود در تعیین میزان نفقه، بر مبنای شوونات خانوادگی زن، عرف و عادت ساکنان هر منطقه و وضع مالی مرد، است و در صورت عدم توافق زوجین در میزان نفقه، دادگاه به تعیین میزان آن اقدام می کند.
شرایط پرداخت نفقه:
به محض این که عقد ازدواج صورت پذیرفت و زوجین زندگی زناشویی خود را آغاز کردند، شوهر مکلف به پرداخت نفقه است. البته زوجه در صورتی مستحق نفقه است که از همسر خود تمکین کند.
تمکین به معنای اطاعت زن از شوهر در ادای وظایف زوجیت، حسن معاشرت و سکونت در منزل شوهر است. به زنی که از همسرش در مفهوم خاص و عام اطاعت نکند، ناشزه گویند.
ماده 1108- هر گاه زن بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع کند، مستحق نفقه نخواهد بود.
ترک منزل از ناحیه زوجه و تعلیق نفقه:
زوج وظیفه دارد که در حد توانش منزلی مستقل و متناسب با شوونات زوجه فراهم کند. حال اگر این منزل از جنبه شوونات اجتماعی مطابق حال زن باشد ولی به سر بردن در آن منزل موجب شود که احتمال ضرر و زیان شرافتی یا بدنی ( آزار و اذیت) زوجه برود، خروج وی از منزل "نشوز و عدم اطاعت" محسوب نمی شود و نفقه تا زمان برطرف شدن مشکل به وی تعلق خواهد گرفت.
ماده 1114 قانون مدنی- زن باید در منزلی که شوهر تعیین می کند، سکنی کند مگر آنکه اختیار تعیین منزل به زن داده شده باشد.
ماده 1115 قانون مدنی- اگر بودن با شوهر در یک منزل متضمن خوف ضرر بدنی یا مالی یا شرافتی برای زن باشد، زن می تواند مسکن علیحده اختیار کند و در صورت ثبوت مظنه ضرر مزبور، محکمه حکم بازگشت به منزل شوهر نخواهد داد و مادام که زن در بازگشتن به منزل مزبور معذور است نفقه بر عهده شوهر خواهد بود.
ضمانت اجرای عدم پرداخت نفقه
زنی که همسرش از پرداخت نفقه به وی خودداری می کند، هم می تواند شکایت کیفری کند و هم می تواند دادخواست حقوقی ارایه کند.
شکایت کیفری:
زن در یک برگ عادی شکایت خود را نوشته و آن را به دادگاه ارائه می دهد. در این صورت به شکایت وی خیلی سریع رسیدگی می شود و در صورت اثبات ادعا مرد به مجازات تعزیری محکوم خواهد شد مربوط به زمان حال از طریق کیفری قابل مطالبه و نفقه البته لازم به ذکر مربوط به گذشته با ارایه دادخواست حقوقی قابل پرداخت است که نفقه ماده 642- هر کس با داشتن استطاعت مالی نفقه زن خود را در صورت تمکین ندهد یا از تادیه نفقه سایر اشخاص واجب النفقه امتناع کند، دادگاه او را از سه ماه و یک روز تا پنج ماه حبس محکوم می کند.جرم مستمر:
نفقه از جمله جرایم مستمر به شمار می رود یعنی از آن گونه جرایمی است که در صورت عدم پرداخت به دفعات قابل شکایت کیفری است مثلا اگر نفقه مرداد ماه پس از شکایت کیفری از شوهر اخذ شد ولی او از پرداخت نفقه ماه بعد خودداری کرد، زن می تواند مجددا شکایت ترک انفاق کند. به همین لحاظ بزه ترک انفاق جرم مستمر محسوب می شود و با گذشت شاکی، پرونده بسته می شود.
دادخواست حقوقی مطالبه نفقه:
چنانچه زنی بخواهد نفقه ایام گذشته خود را طلب کند، فقط با ارایه دادخواست حقوقی می تواند آن را دریافت کند.
نحوه ارایه دادخواست حقوقی:
زوجه پس از خرید دو نسخه دادخواست باید خواسته خود را در آن ها قید کند و چون دعوای نفقه مالی است به میزان مبلغ مورد مطالبه تمبر الصاق و آن را به دادگاه خانواده تقدیم کند.
وی می تواند در دادخواست خود هزینه دادرسی را نیز مطالبه کند. در صورت عدم توانایی مرد به پرداخت نفقه و یا اینکه به هیچ طریق نتوان مرد را مجبور به پرداخت نفقه کرد و یا مالی هم از او بدست نیاید که از آن محل نفقه زن پرداخت شود زن می تواند دادخواست طلاق تنظیم کند.
نحوه محاسبه میزان تمبر:
اگر مثلا میزان نفقه مورد مطالبه 100 هزار تومان باشد، هزینه تمبر آن 1500 تومان است یعنی 5/1 درصد از کل مبلغ نفقه، بنابراین روش محاسبه هزینه تمبر به این صورت است که : خواسته × یک و نیم صدم: حاصل میزان مبلغ لازم برای ابطال تمبر است. 1500=یک و نیم صدم×1000
عجز از پرداخت هزینه تمبر:
اگر زنی توان هزینه تمبر را نداشت، می تواند ضمن دادخواست مطالبه نفقه، دادخواست اعسار( دادخواست عجز از پرداخت نفقه) را ارایه دهد و شهود خود را معرفی کند که در صورت اثبات، از پرداخت هزینه دادرسی معاف می شود.
نفقه در مدت عقد و قبل از ازدواج
در مدت فاصل میان عقد و انجام ازدواج، نفقه ای به زن تعلق نمی گیرد مگر اینکه زن جهت شروع به زندگی اعلام آمادگی کرده باشد ولی مرد از بردن همسرش خودداری کند که در این صورت زن مستحق دریافت نفقه است. در این صورت زوجه باید بتواند ادعای خود را ثابت کند یعنی یا باید به نزدیکترین مجتمع قضایی محل سکونت خود مراجعه، سه برگ اظهارنامه دریافت و آمادگی خود را اعلام کند یا اینکه چند نفر را به شهادت بگیرد و استشهادیه ای تنظیم کند.
نفقه زوجه در زمانی که وی تمکین را منوط به پرداخت مهریه کرده است:
به زنی که بعد از عقد، شروع به زندگی زناشویی و رفتن به خانه شوهر را منوط به پرداخت مهریه کند، نفقه تعلق می گیرد و مرد مکلف است نفقه وی را بپردازد.
ماده 1085 قانون مدنی- زن می تواند تا مهر به او تسلیم نشده، از ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند مشروط به اینکه مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود.
نحوه پرداخت نفقه پس از طلاق:
در طلاق رجعی در زمان عده ( سه ماه و 10 روز پس از ثبت طلاق)، مرد باید به همسرش نفقه بپردازد و اگر طلاق به لحاظ عدم تمکین و عدم اطاعت زوجه صادر شده باشد، نفقه ای به وی تعلق نمی گیرد. در طلاق بائن و در فسخ نکاح نیز نفقه ای به زن پرداخت نمی شود.
ماده 1109 قانون مدنی- نفقه مطلقه رجعیه در زمان عده بر عهده شوهر است مگر اینکه طلاق در حال نشوز واقع شده باشد لیکن اگر عده از جهت فسخ نکاح یا طلاق بائن باشد، زن حق نفقه ندارد مگر در صورت حمل از شوهر خود که در این صورت تا زمان وضع حمل نفقه خواهد داشت.نفقه در عده وفات
به موجب اصلاحی سال 1381 قانون مدنی- در عده وفات نفقه زن در صورت مطالبه از اموال کسانیکه پرداخت نفقه به عهده آن ها است تامین می شود.
نفقه زوجه در صورت صغیر بودن زوج:
با توجه به اینکه طفل صغیر تحت ولایت پدر و پدر بزرگ پدری خود است، پرداخت نفقه به عهده پدر است. در صورت فوت پدر یا حجر او، ولایتش ساقط می شود و به عهده پدر بزرگ پدری خواهد بود. اگر صغیر ولی خاص نداشته باشد، برای وی نصب قیم می شود و نفقه زوجه وی را ولی خاص و در صورت نبودن او، قیمی که دادگاه تعیین می کند نفقه را پرداخت خواهد کرد.
نفقه وجه در صورت مجنون بودن زوج:
این مورد نیز همان شرایط مورد قبلی را دارد یعنی در صورت نبودن ولی خاص برای مجانین و اشخاص غیر رشید که جنون یا عدم رشد آن ها متصل به زمان صغر آن ها بوده و ولی خاص نداشته باشند، دادگاه نصب قیم می کند تا اداره اموال او را بر عهده بگیرند.
نفقه زوجه در صورت غایب مفقود الاثر بودن زوج:
در این خصوص زوجه به دادگاه مراجعه کرده و حاکم شرع نیز از اموال غایب به قدر نفقه در اختیار زوجه قرار خواهد داد.
نفقه در عقد موقت (صیغه):
در صورتی که زنی به عقد موقت مردی در آید و به زبان عامیانه صیغه وی شود، نفقه به وی تعلق نمی گیرد مگر اینکه آنان توافق به پرداخت نفقه کرده باشند.
ماده 1113- در عقد انقطاع، زن حق نفقه ندارد مگر این که شرط شده یا آن که عقد مبنی بر آن جاری شده باشد.
پی نوشت:
1 - ماده 1107 قانون مدنی- اصلاحی سال 1381
2 - ماده 1206 : زوجه در هر حال می تواند برای نفقه گذشته خود اقامه دعوی کند و طلب او از بابت نفقه مزبور طلب ممتاز بوده و در صورت افلاس یا ورشکستگی شوهر، زن مقدم بر غرما (طلبکاران) خواهد بود ولی اقارب فقط نسبت به آتیه می توانند مطالبه نفقه کنند.
3 - ماده 1111: زن می تواند در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه به محکمه رجوع کند. در این صورت محکمه میزان نفقه را معین و شوهر را به دادن آن محکوم خواهد کرد.
4 - ماده 1112: اگر اجرای حکم مذکور در ماده قبل ممکن نباشد، مطابق ماده 1129 رفتار خواهد شد.
5 - ماده 1129- در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم اجرای حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه زن می تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر را اجبار به طلاق می کند. همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه.
6 - ماده 1148- در طلاق رجعی برای شوهر در مدت عده حق رجوع است.
7 - ماده 1151- عده طلاق و عده فسخ نکاح سه طهر است مگر اینکه زن با اقتضای سن عادت زنانگی نبیند که در این صورت سه ماه است.
8 - طلاق بائن طلاقی است که مرد حق رجوع ندارد- طلاق قبل از نزدیکی- طلاق یائسه- طلاقی که به درخواست زوجه باشد و زن به عوض ( مانند مهریه بذل شده و ...) رجوع نکرده باشد و در سه طلاقه.
9 - فسخ نکاح که به لحاظ جنون یا عیوبی مانند جزام- زمین گیری- برص- قرن- نابینایی از دو چشم زن صورت می پذیرد.
10 - زمان صغر یعنی از بدو تولد یا دوران کودکی جنون وجود داشته است.
11 - ولی خاص یعنی پدر- پدر بزرگ پدری- وصی تعیین شده از ناحیه پدر و پدر بزرگ پدری.


 نوشته شده توسط غلامرضا جوانمردی در پنج شنبه 88/8/7 و ساعت 11:34 صبح | نظرات دیگران()

در حالی برای ??? عنوان مجرمانه مجازات حبس پیش بینی شده است که بسیاری از این عناوین در حد و اندازه زندان نیست و باید مشمول مجازات های اجتماعی قرار گیرند.
به گزارش خبرنگار مهر ، نتایج مطالعات و بررسی های انجام شده حاکی از آن است که زندان تدبیری مناسب برای اصلاح و درمان مجرمان نیست ، علاوه بر این شیوه اجرای مجازات زندان سبب تحمیل هزینه بر جامعه و خانواده و اطرافیان زندانی و نیز افزایش و تعدد و تکرار مجدد جرم است.
مهمتر آنکه در دین مبین اسلام نیز مجازات حبس جایگاهی ندارد، و در زمره احکام شرعی و مجازات اسلامی نیست.

زندان محکوم را از اجتماعی که در آن بسر می برد جدا می کند تا او را برای زیستن سالم در همین اجتماع اصلاح نماید،غافل از آنکه در بسیاری از موارد مجرم نه تنها به اصلاح و درمان تن نمی دهد و علیه جامعه موضع می گیرد بلکه منطق زیستن در آن را از دست داده و با فرهنگ زندانی و منطق زندان که محیطی غیر اجتماعی است، انس می گیرد.

علاوه بر این هزینه های بالای اقتصادی نگهداری صحیح زندانیان، فقدان محیط مهیا و زمینه ساز برنامه های اصلاح و درمان و ازدحام جمعیت کیفری، کمبود بهداشت، شیوه مصرف مواد مخدر و زمینه شیوع بیماری های واگیر دار مثل ایدز و دیگر بیماریهای عفونی مشکلاتی است که زندان را به محیطی غیر متناسب و ناعادلانه برای بخش اعظمی از مجرمان تبدیل کرده است.

البته این بدان معنا نیست که زندان به عنوان ابزاری مناسب برای مجرمان حرفه ای و مجرمانی که مرتکب جرایم امنیتی و اعمال خشونت بار می شوند استفاده نگردد بلکه از زندان باید برای مجرمانی که شیوه های دیگر برای آنان مناسب نیست استفاده شود.

در سیاست های کلی دستگاه قضائی راهکارهای متعددی در جهت مقابله با بحران تراکم جمعیت زندان ها اتخاذ شده که مجازات های جایگزین حبس از آنهاست.

لایحه مجازات های جایگزین حبس در اجرای بند سیاست های کلی دستگاه قضائی و در راستای کاهش مجازان زندان و عملیاتی نمودن این سیاست و نیز سیاست های توسعه قضائی رئیس قوه قضائیه ، مبنی بر حبس زدایی و جلوگیری از توسل بی رویه به مجازات حبس تهیه شده است.

اصلاح و تربیت مجرمان که از رسالت های اساسی قوه قضائیه و و سازمان زندانها هاست با توسل به سایر شیوه ها ومحدود شدن اعمال مجازات حبس در مورد مجرمان غیر خطرناک و مجرمانی که مرتکب جرایم سنگین و خشونت بار نشده اند و توسل به ساز و کارهای جایگزین متناسب با شخصیت های مجرم از جمله اهداف این لایحه برشمرده شده است.

مراقبت، اصلاح و درمان با نظارت فعال بر مجرمان در بستر اجتماع و برنامه ریزی هدفمند برای مجرمان بر اساس نیازهای فردی آنان و خطری که حضور این افراد در جامعه ممکن است به همراه داشته باشد و کاهش جمعیت زندانها در قوانین کیفری از دیگر اهدافی است که بناست با تصویب این لایحه دنبال شود.

در حال حاضر برای بیش از ??? عنوان مجرمانه مجازات حبس پیش بینی شده است و این در حالی است که ?/?? درصد از این حبس ها ? تا ? ماه و ?? درصد آنها بیش از ? ماه تا ? سال است اما در لایحه مذکور پیش بینی شده است جرایمی که حداکثر مجازات قانونی آنها تا ? ماه حبس است (با توجه به اینکه بر اساس بررسی های انجام شده بیش از ?? درصد این جرائم خرد هستند که استفاده از زندان برای آنان هیچ توجیه علمی ندارد و بر اساس دادهای کیفر شناسی حبس های کوتاه مدت آثار زیان باری را به دنبال دارد) قاضی می تواند به جای مجازات حبس از مجازات اجتماعی استفاده کند.

بر اساس این لایحه ، در مواردی که حداکثر مجازات قانونی جرم بیش از ? ماه تا ? سال است قاضی اختیار دارد که مجازات قانونی یعنی حبس را اعمال نماید یا از مجازات های اجتماعی استفاده کند یعنی در صورتیکه مجازات هایی را مناسب بداند از آنها استفاده کند در غیر این صورت زندان را برای مجرمانی در نظر بگیرد که خطر بیشتری از سوی آنها جامعه را تهدید می کند یا احتمال ارتکاب جرم دوباره آنها وجود دارد.

دوره مراقبت ، خدمات عمومی ، جزای نقدی روزانه و محرومیت از حقوق اجتماعی از جمله مجازات هایی است که در این لایحه پیش بینی شده است اما اینکه آیا استفاده از این مجازات ها در میان قضات که همواره حبس را بر دیگر مجازات ها ترجیح می دهند ، تثبیت می شود جای تامل دارد.

آنچه مسلم است برنامه کاهش جمعیت زندانها به عنوان معضلی جدی و یا اجرای هر برنامه و سیاست دیگر زمانی محقق خواهد شد که قانونی جامع همراه آن باشد و این امید می رود که حداقل در مجلس هشتم این گونه لوایح که از حساسیت بالایی برخوردار است مورد توجه جدی تر نمایندگان قرار گیرد.
"" خبرگزاری مهر ""

 نوشته شده توسط غلامرضا جوانمردی در چهارشنبه 88/7/29 و ساعت 12:44 صبح | نظرات دیگران()

حقوق شهروندی از دیدگاه تالکوت پارسونز

 

اگرچه اهمیت شهروندی هرگز مورد انکار نبوده، اما در دو دهه اخیر به‌خصوص در ارتباط با نظریه دولت رفاه، وضعی تعیین‌کننده پیدا کرده است.

این مفهوم ابتدا به موازات اقبال دوباره به جامعه‌ مدنی در اواخر دهه ???? احیا شد  و تا به امروز بحث‌های زیادی را حول خود سامان داده است.

در این نوشتار مفهوم شهروندی از دیدگاه تالکوت پارسونز مورد بررسی قرار می‌گیرد.

پارسونز، جامعه شناس معاصر آمریکایی از جمله نظریه‌پردازان برجسته جامعه مدنی و حقوق شهروندی است.

شهروندی نشانه‌ای از شمول یک جامعه سیاسی یا تعلق به آن است و در این معنا (احساس تعلق) است که سرچشمه هویت محسوب می‌شود. با این حال، شمول فقط در قبال عدم‌شمول یا طرد معنا دارد. بنابراین شهروندان فقط در این معناست که اعضای مشمول جامعه محسوب می‌شوند و از آن‌هایی که از مطرودند، متمایز می‌شوند. از روی همین دیدگاه بود که در یونان باستان، زنان، بردگان و خارجیان را نه آزاد می‌دانستند و نه شهروند. با این همه هر شکلی از شهروندی باید دارای هر دو عنصر شمول و طرد باشد.

دو شرط وجود دارد که می‌توان گفت شهروندی برآن‌ها مبتنی است: اول این‌که دولت باید دمکراتیک باشد؛ زیرا دولت‌های دیکتاتوری و سلطنتی شهروند ندارند، دارای رعیت یا تبعه هستند. دوم، جامعه مدنی بایدبرطبق اصولی باز و آزاد باشد؛ اگر خواهان شکوفایی شهروندی هستیم، از دو قطب افراطی باید پرهیز کنیم. به این معنا که به دولت نباید اجازه داده شود که جامعه مدنی را در خود جذب کند. علاوه بر این دولت در عین حال باید به مثابه تنها ضامن معتبر و غایی حقوق و تکالیف شهروندان باقی بماند. به عبارت دیگر دولت و جامعه مدنی باید عامل متعادل‌کننده یکدیگر باشند. شهروندی را می‌توان به وضعیت اعضای جامعه‌ای که آزاد، دمکراتیک و تا حدودی از لحاظ اجتماعی مساوات‌طلب باشد اطلاق کرد.

توجه به این نکته اهمیت دارد که شهروندان هم حکمران و هم تبعه جامعه سیاسی هستند، یعنی از قوانین ومقرراتی پیروی می‌کنند که خودشان نویسندگان بالقوه آن‌ محسوب می‌شوند.

تالکوت پارسونز (???? –????) را پیشرو جامعه‌شناسان آمریکایی در قرن بیستم می‌دانند.

یکی از مهم‌ترین موضوعات مورد تحقیق و مطالعه پارسونز پدیده شهروندی بود. وی علاقه خاصی به شهروندی داشت. دیدگاه‌های وی درباره شهروندی از کارها و اندیشه‌های
تی.اچ.مارشال تأثیر پذیرفته است. بنابراین ابتدا به‌صورت اجمالی به بررسی اندیشه‌های مارشال می‌پردازیم.

دیدگاه‌های تی.اچ. مارشال

مارشال برآن بود که شهروندی در رژیم‌های دمکراتیک با گذشت زمان رشد می‌یابد. چنان‌که سرانجام سه بعد مشخص پیدا می‌کند، که او آنها را بعد مدنی، بعد سیاسی و بعد اجتماعی می‌نامد. او این فرایند را فرایندی تکاملی می‌دانست.

این دیدگاه تکامل مرحله‌ای با دیدگاه تکاملی خود پارسونز درباره دگرگونی اجتماعی هماهنگ بود. به‌نظر مارشال، حقوق مدنی نخستین حقوقی بود که در دوران جدید برقرار شد. این حقوق، حقوق‌هایی مانند آزادی بیان، حق مکالمه منصفانه و دسترسی برابر به نظام قانونی را در بر می‌گیرد.

حقوق مدنی ناظر است بر آزادی در انعقاد قرارداد و مالکیت اموال و بنابراین دلالت دارد بر برابری افراد در مقابل قانون و نیز آزادی تجمع، آزادی بیان و اندیشه.حقوق سیاسی ناظر است بر حق مشارکت در روندهای سیاسی (رأی دادن و نامزد شدن در انتخابات). اینها در قرن نوزدهم به موازات استقرار نظام پارلمانی شکل گرفتند.

حقوق اجتماعی ناظر است بر حق برخورداری از حداقل رفاه اقتصادی و اجتماعی که به‌عنوان مزایای مشارکت در حیات جامعه به افراد تعلق می‌گیرد. اینها در قرن بیستم به موازات استقرار نظام‌های رفاهی شکل گرفتند.بعد سوم با ظهور دولت جدید رفاه پدیدار شد. مارشال دولت رفاه بریتانیا را در نظر داشت که در دوره حکومت حزب کارگر در دهه بیست شکل گرفت.

حقوق اجتماعی مفاهیمی بودند که حقوق استحقاقی افراد تعریف می‌شوند، مانند امنیت اجتماعی، مزایای بیکاری، مزایای بهداشتی و مزایای آموزشی.

در واقعیت، تحول و تکامل عناصر مدنی، سیاسی و اجتماعی شهروندی بسی پیچیده‌تر از اینها بود. برای مثال، حقوق مدنی به مثابه عنصری که با خلاقیت جامعه مبتنی بر بازار تطابق داشت، از سوی طبقات متوسط در حال رشد قرن‌های هجدهم و نوزدهم پرورش یافت؛ زیرا رشد سرمایه‌داری صنعتی را تسهیل می‌کرد و منافع مستقر اشراف و مالکان بزرگ را به مبارزه می‌طلبید؛ اما به مجردی که بورژوازی به هدف‌هایش رسید، طبقات مادون جامعه نیز شروع به تقلید از شعارهایش کردند که از لحاظ حق رأی و قدرت بخشیدن به مردم، بورژوازی مطرح کرده بود.

تا اواخر قرن نوزدهم، نهضت کارگری نیز شروع به برآمدن و کسب نفوذ کرد و حقوق اجتماعی، از بسیاری جهات قبل از حقوق سیاسی استقرار یافت تا تأثیر سیاسی طبقه کارگر را کاهش دهد و نهضت کارگری را از روکردن به راهبردهای انقلابی باز دارد.

بدین‌ترتیب، حقوق سیاسی و به‌خصوص حقوق اجتماعی سازگاری کمتری از حقوق مدنی با جامعه مبتنی بر بازار آزاد دارند و این امر فشاری بااهمیت بر جامعه مدرن وارد کرده است: از یک سو بازارهایی داریم که به ایجاد نابرابری‌ها معطوفند. از سوی دیگر، مفاهیمی چون عناصر سیاسی و اجتماعی شهروندی داریم که متقاضی و مستلزم برابری هستند.

به گفته مارشال، این موضوع باعث برآمدن «جامعه‌ای وصله‌ای» شده است که در آن عناصر سرمایه‌داری، دمکراتیک و رفاه‌گرا به شکلی ناموزون که در نهایت خلاق و مولد است، شانه به شانه عناصر تشنج‌زا وجود دارند. جامعه وصله‌ای در غایت امر بر هر دو شکل دیگر جامعه، یعنی جامعه‌ای که صرفا بر مبنای نیروهای بازار سازمان یافته باشد یا جامعه‌ای که صرفا براساس دولت و بخش عمومی اداره شود، ترجیح دارد.

این سخن بدین معناست که هدف سیاست‌های اجتماعی نباید حذف نفس نابرابری باشد، بلکه باید برای حذف نابرابری غیرعادلانه بکوشد، یعنی آن نابرابری‌هایی که از امتیازات ناموجه و محرومیت‌ها سرچشمه می‌گیرد. چنین سیاست‌هایی احتمالا می‌تواند نوعی خط پایه برای برابری مثلا برابری فرصت‌های آموزشی و... تجویز کند. هدف دولت رفاه ایجاد یک جامعه بی‌طبقه نیست، بلکه جامعه‌ای است که در آن شایستگی و تحرک اجتماعی اهمیت بیشتری از تقسیم‌بندی‌های درآمدی داشته باشد.

انتقادها

انتقادهایی که بر مارشال وارد شده است، زیاد است در این‌جا فقط چهار  فقره از مهم‌ترین این انتقادها را  مطرح   می‌کنیم:

?. یکی از انتقادهایی که آنتونی گیدنز بر مارشال وارد کرده  این است که مارشال بیش از اندازه برای جا انداختن مجموعه سه‌گانه حقوق شهروندی خود تلاش می‌کند،  برای مثال، حقوق صنعتی (تشکیل اتحادیه‌های کارگری، مذاکره دسته‌جمعی و اعتصاب) را از فروع و زیرمجموعه حقوق مدنی بر می‌شمارد، در حالی‌که حقوق مدنی تسلط کارفرمایان را بر کارگران تقویت کرد و این حقوق صنعتی بود که وقتی سازمان‌های کارگری موفق به کسب آن شدند باعث تضعیف این تسلط شد.

بدین‌ترتیب حتی اگر از دیدگاهی معتدل و مبتنی بر طبقه تحلیل کنیم، اشکالی از شهروندی امکان بروز پیدا می‌کند که فراتر از حقوق سه‌گانه مدنی، سیاسی و اجتماعی مارشال قرار می‌گیرد. برای مثال می‌توان مجموعه‌ای از حقوق اقتصادی برای کارگران قائل شد که به آنها اجازه مالکیت کلی یا جزئی بر سرمایه یا ابزار تولید دهد.

?. اگر از کیفیات کار صرف‌نظر کنیم، زمان‌بندی مارشال مشعر بر آن است که حقوق اجتماعی آخرین وجهی است که به شهروندی اضافه شده است؛ اما این بیان به منتقدان حقوق اجتماعی اجازه می‌دهد تا این حقوق را از عناصر واقعی شهروندی نشناسند.

?. مارشال را متهم کرده‌اند که هم بیش از اندازه «انگلومحور» است و هم  به‌سایر ابعاد شهروندی که در دوران پس از جنگ اهمیتی روزافزون یافته است، بی‌توجه مانده است . هرچند وی در ادوار اخیر، هدف حملات شدید جناح راست افراطی بوده است.

دیدگاه پارسونز

پارسونز با تبیین نظری گسترش مفهوم شهروندی در دولت دمکراتیک، به قضیه آمریکاییان آفریقایی‌تبار در دوره اوج جنبش حقوق مدنی پرداخت. وی دو موضوع مرتبط با یکدیگر را مطرح کرد: عوامل تاریخی که مانع اعطای شهروندی کامل به اروپاییان آفریقایی‌تبار می‌شد و نیروهایی که ظاهرا موافق درنظر گرفتن آنها در حکم شهروند کامل بودند.

او در مورد موضوع اول این پرسش‌ها را مطرح کرد: چه چیزی مانع از بهره‌مندی سیاهان از مزایای شهروندی کامل شده است؟ چرا آنها به موقعیت شهروندان درجه دوم تنزل یافته‌اند؟ چه توضیحی می‌توان برای تبیین این واقعیت داد که چندین قرن است این گروه به گونه‌ای نظام‌یافته از مزایای مشارکت کامل در آنچه پارسونز هیأت اجتماع می‌نامد محروم شده است؟

از آن‌جا که پارسونز به نقش اندیشه‌ها در پیش‌برد یا جلوگیری از دگرگونی‌های اجتماعی اولویت می‌داد و برای آن اهمیت قائل می‌شد، پاسخ او بر موضوع ارزش‌های فرهنگی تکیه داشت و بدین‌سان تبیین‌هایی را که بر عوامل مشخصا اقتصادی یا سیاسی تکیه می‌کردند نادیده می‌گرفت.

وی استدلال می‌کرد که سیاهان از اجتماع طرد شده‌اند؛ زیرا مانند یهودیان و کاتولیک‌ها در گذشته، ارزش‌های متضاد با ارزش‌های اساسی آمریکایی دارند، بنابراین آنها را سز اوار پذیرفته شدن در جامعه آمریکا نمی‌دانستند.

این واقعیت که تا قرن بیستم بیشتر سیاهان در جنوب زندگی می‌کردند، بخش مهمی از این استدلال بود که چرا آنها زمانی چنین دراز از جامعه طرد شده بودند؛ زیرا به عقیده پارسونز، جنوب، منطقه‌ای جدا افتاده بود که که ارزش‌های کهنه را همچنان نگاه داشته بود.

ازهمه مهم‌تر، ارزش‌های جنوبی‌ها با گرایش‌های کل جامعه با دید فراگیرتر، درباره شهروندی مغایرت داشت. با گذشت زمان، این ارزش‌های کهنه از نظر تاریخی زوال خواهند یافت، تا جایی‌که دیگر نمی‌توانند مانع راه‌یابی کامل آمریکاییان سیاه‌پوست به توده شهروندان آمریکایی شوند.

اهمیت ویژه‌ای که پارسونز به شهروندی می‌داد ناشی از این واقعیت بود که او تصور می‌کرد در جوامع دمکراتیک، شهروندی به معیار اصلی همبستگی ملی تبدیل می‌شود. در گذشته، تفاوت‌های مبتنی بر مذهب، قومیت یا سرزمین آن‌قدر مهم بود که تعیین می‌کرد چه کسانی عضو جامعه به شمار آیند، یا از عضویت در آن به‌طور کلی محروم شوند.

با وجود این، در جامعه‌ای مانند ایالات متحده وضعیت مشترک شهروندی شالوده‌ای کافی برای همبستگی ملی فراهم می‌کند.مفهوم این امر برای پارسونز این بود که خصلت پلورئالیستی جامعه آمریکا مشکلی اساسی برای شکل‌گیری هدف و هویت مشترک ملی ایجاد نمی‌کند.

اختلاف‌های قومی، مذهبی و منطقه‌‌ای را می‌توان با هویت ملی همساز کرد و ستیزه‌های ناشی از این اختلافات را می‌توان حل کرد، بدون ترس از این‌که جامعه را از هم بگسلد، یا به جنگ خونین داخلی منجر شود.

خوش‌بینی مفرط پارسونز، نتیجه‌گیری‌های او درباره دمکراسی در آمریکا را شکل می‌داد. افزون بر این، از آن‌جا که پارسونز ایالات متحده را الگوی مدرنیته در نظر می‌گرفت، به این نتیجه می‌رسید که دمکراسی در دیگر کشورهای پیشرفته صنعتی موقعیت استواری دارد و این‌که موجی دمکراتیک سراسر جهان را فرا می‌گیرد و نظام‌های سیاسی را در کشورهایی که پیشتر غیردمکراتیک بودند و در راه مدرنیته قرار گرفته‌اند دگرگون می‌سازد.

اگر فرد به مثابه موجودی آزاد تعریف می‌شود؛ اگر شهروند بودن به معنای آن است که فرد از میان مفاهیم رقیب یکی را انتخاب کند و اگر دولت باید در این میان بی‌طرف باشد و یا راه‌های خودمختارانه زندگی را ترجیح دهد، پس شهروندی باید بر مبنای حقوق فردی تعریف شود.

این امر لزوما به معنای فراموش کردن تکالیف نیست؛ بلکه نشان می‌دهد که حقوق بنیادی‌تر است؛ اما جامعه‌گرایان طرفدار وظایف و تکالیف هستند. اگر فرد به مثابه موجودی اجتماعی تعریف شود؛ اگر شهروند بودن به معنای هم‌آوازی با خیرجامعه است و اگر دولت باید مظهر خیر عمومی و برانگیزنده آن باشد، پس شهروندی باید بر مبنای وظایف اجتماعی تعریف شود. در این‌جا نیز این امر لزوما به معنای فراموش کردن حقوق نیست، بلکه نشان می‌دهد که وظایف بنیادی‌تر است.

منابع:



?. پیتر کیویستو، اندیشه‌های بنیادی در جامعه‌شناسی، منوچهر صبوری، نشر نی، چاپ دوم، ????.
?. راب استونز، متفکران بزرگ جامعه‌شناسی، مهرداد میردامادی، چاپ اول، ????.
?. مایکل پین، فرهنگ اندیشه انتقادی (از روشنگری تا پسامدرنیته)، پیام یزدانجو، نشر مرکز، چاپ سوم، ????

 نوشته شده توسط غلامرضا جوانمردی در پنج شنبه 88/7/23 و ساعت 10:49 صبح | نظرات دیگران()

مباحثی پیرامون قانون صدور چک

 

1 – مقدمه و تشریح ضرورت آشنایی با قوانین و مقررات کیفری و حقوقی چک :
یکی از مهمترین قواعد حقوق که در اغلب سیستمهای حقوقی مورد قبول قانونگذاران قرار گرفته قاعده ای است که اعلام می دارد « جهل به قانون رافع مسئولیت نیست » ، همچنین یکی از الزاماتی که حقوق عموم جامعه بر حاکمان دارند آن است که هیچ قاعده الزام آوری را قبل از اعلان عموم و اطلاع به عمومی جامعه بعنوان مجازات به مورد اجرا نگذارند. اصطلاحاً در فقه و حقوق از این قاعده به « قبح عقاب بلا بیان » یاد میشود و مفهوم آن بدان معنی است که بایستی قبل از بار نمودن مجازات بر یک فرد او را از جرم بودن آن آگاه ساخت. در جمهوری اسلامی ایران قوانین مصوب مجلس یا مراجع قانونی دیگر پس از 15 روز از زمان نشر در روزنامه رسمی کشور لازم الاجرا میشوند و بدین منظور قرینه ای قانونی براطلاع همگان تلقی میشود.
نمای کلی – مباحثی پیرامون قانون چک
1 - مقدمه و تشریح ضرورت آشنایی با قوانین و مقررات کیفری و حقوقی چک
2 – تعریف چک و ریشه لغوی ، ادبی و قانونی آن
3 – سابقه تاریخی قوانین مربوط به چک
4 – تفکیک قواعد کیفری و حقوقی و ثبتی چک به طور مختصر
5 – انواع چک 2 بخش می باشند :
الف – در قوانین تعریفی از آنها به عمل آمده
ب – در قوانین تعریفی از آنها به عمل نیامده
6 – اسناد تجاری
7 – تفاوت چک با سایر اسناد تجاری
( سفته – برات – حواله )
8 - مراجع صالحه در رسیدگی به چک
9 – شرایط شکل چک
10 – شرایط اساسی برای عمل صدور چک
11 – شرایط رسیدگی به جرم چک
12 – پرداخت در چک
13 – شرایط منع تعقیب
14 – مسئولیتهای کیفری و مدنی اصحاب چک
15 – قواعد مسئولیت اشخاص حقیقی و حقوقی
16 – شرایط اساسی شکایت
17 – طرز وصول چک از طریق حقوقی
18 – طرز وصول چک از طریق اداره ثبت اسناد و املاک 

ضرورت آشنایی با مسایل چک از آن جهت حائز اهمیت است که امروزه بسیاری از روابط اقتصادی و مالی از طریق چک انجام میشود و بخاطر مشکلاتی که نقدینگی در گردش برای افراد جامعه فراهم می آید سعی وافر دولتها براین قرار گرفته که از چک ابزاری بسازند که جایگزین پول و نقدینگی باشد و به آن چنان اعتبار و اهمیتی بدهند که افراد اجتماع به راحتی آنرا در روابط مالی خود بکار گیرند. حقیقت امر آن است که نقش اقتصادی چک بسیار سرنوشت ساز و خطیر می باشد. زیرا این تأسیس حقوقی کارکردهای خاصی را بر عهده گرفته است که الزاماً به تعدادی از آنها اشاره میشود.
1 – وجود نقدینگی در دست بانکها باعث رونق اقتصادی جامعه ، جلوگیری از تورم ، اطمینان در کاهش سرقت وجوه و نیز سرمایه گذاری کلان بخش بانکی در بخشهای صنعتی ، کشاورزی ، خدماتی میگردد.
2 – امکان کنترل مالیاتی ، در برخی کشورها از طریق الزامی کردن برخی پرداختها از طریق صدور چک وجود دارد. بعنوان مثال بموجب قانون اصلاحی 1957 در فرانسه پرداختهای بالاتر از 1000 فرانک تجار، بوسیله صدور چک الزامی است و نیز پرداختهای بیش از 2500 فرانک از حسابی به حساب دیگر و هزینه های دولتی بیش از 4000 فرانک بین بانکها باید از طریق چک باشد و همچنین برابر قانون سال 1966 صدور چک در معاملات حیوانات زنده الزامی شده است.
3 – آنچه مسلم است اگر قوانین چک بطور دقیق تنظیم نگردد ، فلسفه وجودی این قواعد که جلوگیری از گردش نقدینگی در بازار می باشد نادیده گرفته میشود و نه تنها باعث بروز حس بی اعتمادی در جامعه میگردد ،مشکلات اجتماعی دیگری ناشی از زندانی کردن صادر کننده و بروز فساد اقتصادی و اجتماعی را در پی خواهد داشت.
4 – عدم استفاده از چک باعث کثرت کار بانکها ، تعلیق جریان روابط و عدم توازن عرضه و تقاضا در گردش پولی شده و افزایش هزینه های چاپ اسکناس ، افزایش فقر و بیکاری را در پی خواهد داشت.
لذا این اهمیت باعث شده تا تشریح قوانین مربوط به چک برای عموم جامعه علاوه بر آنکه سودمند باشد باعث رواج فرهنگ صحیح استفاده از چک گردد . در این صورت افرادی که با چک سرو کار دارند می بایست از قواعد قانونی و الزام آور مملکتی در خصوص چک آگاه بوده تا گرفتار درگیریهای قضایی و حقوقی چک نگردند.
این بحث بیشتر بصورت کاربردی ، آکادمیک ارائه میشود و سعی شده تا جایی که امکان دارد بنحوی بیان شود که مفید فایده علاقه مندان قرار گیرد.

2 – تعریف چک و ریشه لغوی ، ادبی و قانونی آن

1 – چک کلمه ای فارسی است به معنی نوشته ای که بوسیله آن از پولی که در بانک دارند مبلغی دریافت داشته یا به کس دیگری حواله دهند.
فرهنگ دکتر محمد معین چاپ پنجم سال 1362 صفحه 1299

2 – چک در کتابهای قدیم فارسی به معنی قباله ، حجت ، منشور ، عهدنامه و برات هم بکار رفته و معرب آن صک جمع صکوک است
فرهنگ عمید انتشارات امیر کبیر سال 1357 صفحه 405

در ادبیات فارسی قدیم از چک نام برده شده است. از جمله شاعر نامدار و بنام ایرانی ، حکیم ابوالقاسم فردوسی در شاهنامه گفته :
زهیتال تا پیش رود ترک به بهرام بخشید و بنوشت چک
به قیصر سپارم هم یک به یک از این پس نوشته فرستیم و چک

یا شاعر قصیده سرای ایرانی معزی چنین سروده است :
آن بزرگان گر شوندی زنده در ایام او چک دهندی پیش او بر بندگی و چاکری
برهان قاطع ، دکتر محمد معین ، انتشارات امیر کبیر 1361

همچنین برخی معتقدند که کلمه چک یک کلمه انگلیسی است که زبان فارسی از آن اقتباس کرده است ولی تحقیقاً کلمه چک در سال 1788 از زبان انگلیسی به فرهنگ فرانسه وارد شده است.

تعریف چک در ماده 310 قانون تجارت
« چک نوشته ای است که به موجب آن صادر کننده وجوهی را که نزد محال علیه دارد کلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار می نماید.

تعریف چک از نظر دکترین حقوقی
1 – چک عبارت است از برگ خاصی که یکی از بانکها برای استرداد وجه یا اعتبار قابل استفاده یا واگذاری آنها به دیگری در اختیار صاحب یا صاحبان حساب واگذارده است.

دکتر گلدوزیان ، حقوق جزای اختصاصی چاپ ششم سال 78 صفحه 175

2 – چک سندی است به منظور پرداخت مبلغ معین که در حساب صادر کننده موجود است و بر روی بانک کشیده میشود تا در وجه یا به حواله کرد ( با حق انتقال به غیر دارنده یا حامل )پرداخت گردد.

ارکان چک : صادرکننده ، محال علیه یا بانک ، دستور پرداخت وجه ، دریافت کننده
3 – سابقه تاریخی قوانین مربوط به چک
مقررات بخش حقوقی چک در حقوق مدون ایران از ماده 310 تا ماده 317 قانون تجارت ( مصوب 13/2/1311) آمده و در این قانون ارکان و ابعاد حقوقی مختلف آن بصورت جامع پیش بینی شده لکن با مداقه در سوابق امر ملاحظه میشود در جنبه جزایی آن قانون مجازات عمومی مصوب 1304 از توجه به این امر ساکت میباشد ، ولی قانونگذار این نقیصه را در چارچوب مباحث کلاهبرداری که در ماده 238 قانون مذکور است بر طرف نموده و به همین منظور ماده الحاقیه ای به نام ماده واحده 238 مکرر قانون مجازات عمومی در 8/5/1312 تصویب و آنرا بصورت مستقل جرم قلمداد نموده است. مضافاً در سالهای 1331 و 1332 قوانین دیگری در مورد چکهای بلامحل و تضمینی به تصویب رسید، نهایتاً قانون چک بلامحل مصوب 4 خرداد ماه 1344 جانشین آن شد و بالاخره در حال حاضر قانون صدور چک مصوب 16 خرداد 1355 با اصلاحات سالهای 72 و 76 و 82 که تغییراتی از نظر توسعه کیفری چک و قبول قاعده تأخیر تأدیه به تصویب قانونگذار رسیده مورد عمل محاکم میباشد.
از نظر قواعد بازرگانی بین المللی یک تفاهم نامه بین الدولی در 11 مارس 1931 در ژنو به منظور سهولت در بازرگانی بین المللی در مورد قانون متحدالشکل چک و تعارض قوانین چک و حق تمبر مورد موافقت کشورهای متعاهد پذیرفته شده است . دولتهایی که کنوانسیون ژنو را امضاء و در قوانین خود اصلاحاتی در مورد قوانین چک انجام داده اند عبارتند از ( آلمان ، اتریش ، بلژیک ، دانمارک ، فنلاند ، یونان ، مجارستان ، ایتالیا ، ژاپن ، موناکو ، نروژ ، هلند ، لهستان ، پرتقال ، سویس ) لکن دولتهای دیگری که کنوانسیون ژنو 1931 را امضاء ننموده ولی با الهام از کنوانسیون ژنو قوانین داخلی خود را اصلاح و یا تدوین کرده اند عبارتند از ایران ، رومانی ، چکسلواکی ، ترکیه ، آرژانتین و مکزیک لکن انگلیس و آمریکا تاکنون به کنواسیون ژنو ملحق نشده اند. آخرین قانون چک در انگلیس و به تبع آن در آمریکا در 1957 به تصویب رسیده است.
علاوه بر ماده 310 به بعد قانون تجارت مصوب 13/2/1311 مقررات ذیل در خصوص چک در ایران به تصویب رسیده است :
1 – نظامنامه مورخ 17/12/1312 تحت شماره 41808 مربوط به دستور طرز اجرای مواد 26 تا 29 قانون مالیاتهای مصوب 29/8/1312 که به تعریف چک نیز اشاره نموده است.
2 – ماده 238 مکرر قانون مجازات عمومی 1304 که طبق ماده واحده قانون مجازات صادر کنندگان چک بدون محل در موره 8/5/1312 الحاق گردید.
3 – لایحه قانونی چکهای تضمین شده مصوب 20/7/1331
4 – لایحه قانونی چک بی محل مصوب 27/8/1331
5 – لایحه چکهای تضمین شده مصوب 1/3/1334
6 – قانون چکهای تضمین شده مصوب 2/4/1337
7 – لایحه قانونی راجع به چکهای بی محل مصوب 16/12/1337
8 – قانون صدور چک مصوب 6/2/1344 که ناسخ قوانین قبلی است.
9 – قانون صدور چک 16/3/1356 که قانون سال 1344 را نسخ کرده است.
10 – قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک مصوب 11/8/72 مجلس شورای اسلامی
11 – قانون الحاق یک تبصره به ماده 2 ق .صدور چک مصوب 10/3/76 مجمع تشخیص مصلحت نظام
12 – قانون اصلاح قانون صدور چک مصوب 2/6/1382 مجلس شورای اسلامی
4 – تفکیک قواعد کیفری و حقوقی و ثبتی چک به طور مختصر
هر کدام از طرق وصول چک که به سه بخش فوق تقسیم میشود دارای آثار و مقرراتی است که در طی مباحث مطرح میشود.

5 – انواع چک در قانون چک سال 72 چهار نوع چک نام برده شده است :
1 – چک عادی 2 – چک تأیید شده 3 – چک تضمین شده 4 – چک مسافرتی

1 – چک عادی :
چکی است که دارنده حسابجاری چک را بر عهده حساب خود صادر می کند ، گیرنده وجه چک ممکن است که خود صادر کننده یا حامل چک بوده و یا اینکه چک در وجه شخص معین و یا به حواله کرد آن شخص صادر شده باشد. دارنده چک عادی ، تضمین و پشتوانه ای جز اعتبار شخص صادر کننده ندارد.
2 – چک تأیید شده :
چکی است که از طرف صاحب حساب جاری در بانک بعهده بانک صادر میگردد و بانک تأیید می کند که در حساب جاری صادر کننده به میزان مندرج در چک محل ( به صورت وجه نقد یا اعتبار قابل استفاده یا رکس ) وجود دارد. بانک پس از تأیید مطلب مذکور ، وجه را در حساب صادر کننده مسدود میکند و سپس آنرا فقط به آورنده چک تأیید شده می پردازد این چک اعتبار بیشتری نسبت به عادی دارد.
این نوع چک در فرانسه و آمریکا رواج دارد. در این کشورها چک بصورت کارت چک یا کارت تضمین چک وجود دارد.
3 – چک تضمین شده :
چکی است که بنا به تقاضای مشتری توسط بانک صادر میشود و پرداخت آن از طرف بانک تعهد و تضمین میشود . بانکها بنا به تقاضای مشتریانی که حتی دارای حساب جاری هم نباشند مبادرت به صدور چک تضمینی می نمایند . این چک بنام چک رمزدار معروف است.
4 – چک مسافرتی :
چکی است که از طرف بانک صادر میشود و وجه آنرا در هر یک از شعب بانک یا توسط نمایندگان و کارگزاران آن قابل پرداخت است . تمامی بانکها امکان صدور چک تضمینی و مسافرتی را دارند.
5 – چک بسته :
چک بسته همان چک عادی است که دارنده یا صادر کننده دو خط مورب روی آن می کشد که به معنی آن است که فقط توسط بانک طرف حساب به بانک دیگری که دارنده در آن حساب دارد پرداخت میگردد. این چک در کنواسیون ژنو در مواد 37 و 38 تعریف شده است که دو نوع عام و خاص دارد.
6 – چک بسته عام :
در صورتی است که هیچگونه مطلبی میان دوخط وجود نداشته باشد.
7 – چک بسته خاص :
در صورتی است که نام بانکدار مشخص بین دو خط موصوف قید شده باشد . این قبیل چک از لحاظ جلوگیری از سرقت ، جعل ، سوء استفاده مفید است.
8 – چک بانکی :
چکی است که از طرف بانک بر روی خود بانک صادر شده و پرداخت آن توسط بانک مزبور تضمین شده باشدچنین چکی مانند اسکناس است و جعل آن نیز مستوجب قواعد جرم جعل اسناد رسمی تلقی میگردد و در اکثر قوانین جزایی و حقوق کیفری ایران این چک در حکم اسکناس آورده شده است.
9 – چک پستی :
در اغلب کشورها به توسط ادارات پست چکی صادر میشود و در اختیار مشتریان قرار داده میشود که شخصاً بتوانند در کلیه شعب پستخانه داخلی برای دریافت و پرداخت از آن استفاده نمایند چک مزبور ممکن است در وجه حامل یا به حواله کرد باشد.
10 – چک صندوقی : این نوع چک که معمولاً بانکها در پرداختهای نقدی خود از آن استفاده می کنند چکی است که بانک بر روی خود کشیده و به رسید صندوقدار یا یکی از مقامات بانک امضاء میشود و در همان بانک کارسازی میشود.
11 – حواله های بانکی : معمولاً بانکها مقادیری از پول خود را به صورت اعتبار نزد بانک دیگری نگاهداری می کنند ، حال بانک در موارد نیاز چکی تنظیم و بر روی بانک دیگر که نزد او اعتبار دارد صادر می نماید.
12 – چک وعده دار : چکی است که مثلاً در اول فروردین 1384 صادر لکن تاریخ پرداخت آن اول اردیبهشت 84 مـی باشد چنین چکی در واقع یک حواله یکماهه است بدیهی است که دارنده میتواند از قبول آن خودداری نماید چون به مبلغ چک در روز صدور نیاز دارد.
13 – چک نقل به حساب یا چک تهاتر یا چک رسیده : معمولاً صادر کننده چک ، بر روی آن کلمه پرداخت در حساب را می نویسد تا چک فقط از طریق نقل به حساب پرداخت گردد. آنچه مسلم است رواج چنین چکی باعث صرفه جویی در استفاده از اسکناس میشود و در این امر در حساب صادر کننده پول بلوکه میشود ، این نوع چک از نظر امنیت بسیار عالی است.

14 – چک مشروط : چکی است که در آن هر قید و شرطی ذکر شده باشد و بانکها مکلفند بدون توجه به شرط آن را پرداخت نمایند.
15 - چک تضمینی : عبارت است از چکی است که صادر کننده در متن آن قید نماید بابت تضمین معامله ، پرداخت یا ضمانت شخص بخصوص صادر شده است.
16 – چک سفید امضاء : چکی است که صادر کننده آن فقط امضاء مجاز خود را که نزد بانک شناخته شده است ، در ذیل چک منقوش و از قید هر امر دیگری خودداری و دارنده اختیار دارد هر مبلغ یا تاریخی را و هر نوع دریافت کننده ای ( به نام حامل ) را در آن شخصاً مرقوم نماید ، با توجه به مراتب فوق به مدت 10 سال طبق تصمیم قانونگذار از سال 72 تا 82 برخی از چکها از دید قانونگذار ممنوع و صادر کننده آن بدلیل عدم رعایت ممنوعیت قانونی به مجازات مربوطه محکوم میگردیدند و اما در حال حاضر پاره ای از انواع چک از جهت سهولت در پرداخت یا امنیت اجتماعی و بانکی توسط دولتها رواج بیشتری دارند.
با عنایت به عرف بانکداری علاوه بر چهار مورد اول که در مقررات اصلاحی قانون صدور چک در سال 1372 قید شده صدور چک به روشهای فوق نیز منع قانونی نداشته و در حال حاضر نیز مورد استفاده قرار می گیرد. علی الاصول بانکها وظیفه دارند به بهترین وجه ممکن و با بیشترین ضریب ایمنی وجوه چکها را جابجا و کارسازی نمایند و برخی از این روشهای فوق مورد عمل بانکهای ایران نیز می باشند.

6 – اسناد تجاری :
اصولاً اسناد به اسناد رسمی و اسناد عادی تقسیم میشوند.
طبق ماده 1287 قانون مدنی اسنادی که 1 – در اداره ثبت اسناد و املاک 2 – دفاتر اسنادرسمی 3 – نزد مأمورین در حدود وظایف و صلاحیت آنها و طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد سند رسمی محسوب است و طبق ماده 1289 قانون مدنی اسنادی که فاقد خصوصیات مربوط به اسناد رسمی باشند اسناد عادی محسوب میگردند.

تفاوت سند رسمی و عادی

سند عادی خود به دو بخش تقسیم میشود :1 – سند عادی تجاری 2 – سندعادی غیر تجاری ( سندطلب ، اقرار به بدهی)
تعداد سندهای عادی تجاری در قانون تجارت مصرح است. 1 – برات 2 – سفته ( فته طلب ) 3 – چک که مواد 223 الی 319 ق ت و اسناد تجاری عادی خاص هستند و سند قبض انبار ، ورقه سهام ، بارنامه ، اوراق قرضه که اسناد عادی تجاری عام هستند.
1 – برای اسناد عادی تجاری امتیازات و ضمانتهای اجرایی توسط قانونگذار پیش بینی شده است.
2 – این اسناد باید دارای شرایط مخصوصی از نظر شکل ، ماهیت و نحوه تنظیم و نحوه شکایت باشند تا تحت حمایت قانونی قرار گیرند . از جمله این حمایتها :
1 – رسیدگی فوق العاده و سریع نسبت به سایر اسناد است.
2 – دادگاههای ویژه به این امر رسیدگی می نمایند.
3 – امکان صدور اجرائیه که در حکم سند لازم الاجرا است وجود دارد.
4 – امکان صدور قرار تأمین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی وجود دارد.

7 – تفاوت چک با سایر اسناد تجاری

8– مراجع صالحه رسیدگی به چک

9 – شرایط شکلی چک

10 – شرایط اساسی برای عمل صدور چک ( استنباط از قانون مدنی )

1 قصد طرفین و رضا آنها

2 – اهلیت طرفین

3 – موضوع معین که مورد معامله باشد

4 – مشروعیت جهت معامله

11 – شرایط رسیدگی به جرم چک

12 – آثار محکومیت در چک

13 – پرداخت در چک

14– الف : شرایط منع تعقیب کیفری و حقوقی

1 – در صورت اعلام گذشت شاکی یا مدعی خصوصی پرونده مختومه میشود.
2 – در صورت پرداخت وجه چک به شاکی خصوصی پرونده مختومه میشود.
3 – در صورت فوت ، جنون ، حجر ، ورشکستگی صادر کننده طبق ماده 6 ق آ.د.ک جدید پرونده مختومه میشود.
4 – در صورت صدور فرمان عفو بخش کیفری حکم اجرا نمیشود.
5 – در صورت انقضای مهلت شش ماه از تاریخ صدور و عدم اخذ گواهینامه عدم پرداخت طبق ماده 11 قانون صدور چک مختومه میشود.
6 – در صورت انقضای مهلت شش ماه از اخذ گواهینامه عدم پرداخت و عدم طرح شکایت طبق ماه 11 قانون صدور چک مختومه میشود.
7 – در صورت صدور رأی برائت در دعوی خیانت در امانت در اخذ چک طبق ماده 5 قانون صدور چک مختومه میشود.
8 – در صورت اثبات اخذ چک به روش سرقت ، کلاهبرداری ، خیانت در امانت طبق ماده 14 قانون صدور چک مختومه میشود.
9 – با نسخ قانون مجازات پرونده صرفاً از جهت کیفری مختومه میشود.
10 – هنگام مرور زمان در مجازاتهای قانونی پرونده صرفاً از جهت کیفری مختومه میشود.

ب : شرایط ختم پرونده به روش حقوقی
1 – عدم اقدام به مطالبه چک در ظرف مدت 15 روز طبق ماده 315 ق . ت چک در مکانی که صادر شده است باید تأدیه شود و اگر ظرف 15 روز از تاریخ صدور مطالبه نکند حق مطالبه ندارد و اگر از یک نقطه به نقطه دیگر صادر شده باشد ظرف مدت 45 روز از تاریخ صدور باید مطالبه شود و طبق ماده 317 اگر در خارج از کشور صادر و در داخل باید پرداخت شود ظرف مدت چهار ماه مطالبه نماید و اگر در این موارد مطالبه نکند علیه ظهرنویس قابل طرح نیست.
2 – اگر وجه چک به سببی که مربوط به محال علیه ( بانک است ) از بین رود دعوی دارنده علیه صادر کننده در محکمه مسموع نیست . طبق همان مواعد 15 روز – 45 روز و 4 ماه است .
3 – سایر موارد سقوط تعهدات : تهاتر - مالکیت مافی الذمه - ابـــــراء – تبدیل تعهد – اقاله - اخذ معوض – مالکیت بدهی – دائن از دین خود صرف نظر کند – فسخ طرفینی

ج : موارد ماده 12

15 - تکالیف طرفین چک

الف : تکالیف صادر کننده : ( م 2 ق . ص . چ )
1 – صدور چک با داشتن محل اعتبار ، نقدینگی
2 – عدم صدور دستور عدم پرداخت ، رعایت شرایط شکلی چک

ب : تکالیف دارنده چک : ( م 11 ق.ص.چ )
1 – مراجعه به بانک محال علیه : اولین کسی که به بانک مراجعه و چک را ارائه میدهد دارنده نام دارد.
2 – واریز به حساب و صدور نمایندگی به بانک جهت وصول
3 – پشت نویسی چک با مشخصات کامل یا شماره حساب
4 – امضاء ذیل پشت نویسی
5 – دریافت وجه یا گواهی عدم پرداخت ، طرح شکایت در مواعد قانونی و تعقیب یا اعلام رضایت یا گذشت جزایی

ج : تکالیف محال علیه یا بانک ( م 2ق.ص.چ)
1 – تهیه دسته چک و تفهیم مفاد شرایط عمومی افتتاح حساب
2 – اخذ ضامن افتتاح حساب برای اطمینان از ذیصلاح بودن متقاضی چک
3 – اخذ وجه از صاحب حساب و نگهداری آن در حساب
4 – دقت در مطابقت امضاء تاریخ ، مبلغ و شرایط شکلی چک و عدم جعلی بودن آنها و اخذ مشخصات دارنده چک در ظهر چک
5 – کارسازی چک به محض ارائه ، در تاریخ مندرج در چک وفق قانون اسلامی سال 82 صدور چک
6 – صدور گواهی عدم پرداخت وجه طبق ق .ص.چ
7 – عدم افتتاح حساب برای کسانی که سابقه صدور چک بلامحل دارند و استعلام از بانک مرکزی

د : ماده 7 ق.آ.دک : هرگاه تعقیب امر جزایی به جهتی از جهات قانونی موقوف و یا منتهی به صدور حکم برائت شود رسیدگی به جهات دیگر انجام خواهد گرفت.
هـ : ماده 8 ق . آد. ک : در مواردی که تعقیب امر جزایی با گذشت شاکی یا مدعی خصوصی موقوف میشود هرگاه شاکی یا مدعی خصوصی پس از صدور حکم قطعی گذشت کند اجرای حکم موقوف میشود و چنانچه قسمتی از حکم اجرا شده باشد بقیه آن موقوف و آثار حکم مرتفع میشود مگر اینکه در قانون ( خاص ) ترتیب دیگری مقرر شده باشد.

و : ماده 9 : ضرر و زیانهای قابل مطالبه بشرح ذیل میباشد:
1 – ضرر و زیانهای مادی که در نتیجه ارتکاب حرم حاصل شده باشد.
2 – منافعی که مکن الحصول بوده و براثر ارتکاب جرم ، مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر میشود.
3 – حق الوکاله ، هزینه تمبر و دادرسی و کارشناسی خط و امضاء در صورت وجود ( م 515 به بعد ق . آ. د. ک )

ز : ماده 10 : اسقاط حقوق عمومی به جهتی از جهات قانونی موجب اسقاط حقوق خصوصی نمیشود . در امور مالی هرگاه قبل از صدور حکم قطعی متهم فوت نماید ادعای خصوصی بقوت خود باقی است.

ح : ماده 11 : پس از آنکه متهم ( از نظر عمومی ) تحت تعقیب قرار گرفت مدعی یا شاکی خصوصی می تواند اصل رونوشت تمامی دلایل و مدارک خود را جهت پیوست به پرونده ( کیفری ) به مرجع تعقیب تسلیم کند و نیز میتواند قبل از اعلام ضمن دادرسی تسلیم نماید. مطالبه ضرر و زیان مستلزم رعایت آ.د.م است.
خسارت و تأخیر تأدیه در موارد قانونی قابل مطالبه است. ( طبق ماده 515 ق.آ.د.م )

16 – مسئولیتهای کیفری و مدنی صاحب چک در موارد 3 و 7 قانون چک

17 - چه کسانی صادر کننده محسوب هستند

18 – قواعد مسئولیت اشخاص حقیقی و حقوقی

1 – قاعده تضامن


2 – قاعده تساوی

3 – قاعده شخصی

19 – شرایط اساسی شکایت کیفری چک

20 - شرایط تحقق چک کیفری

طبق مواد 3 ، 7 ،10 و 13 ق صدور چک سال 82 با شرایط ذیل چک کیفری است.
بنداول : شرایط کیفری چک غیر قابل پرداخت
1 – اگر صادر کننده در حساب بانکی خود معادل وجه چک موجودی نقدی یا اعتبار بانکی قابل استفاده نداشته باشد.
2 – اگر صادر کننده بعد از صدور چک وجهی را که به اعتبار آن چک صادر کرده از بانک خارج کند ، مثلاً دو چک صادر ولی برای یک چک وجه داشته باشد.
3 – اگر صادر کننده بعد از صدور چک به بانک محال علیه دستور عدم پرداخت بدهد.
4 – اگر چک را به نحوی تنظیم کند که بانک از پرداخت آن خودداری کند مانند خط خوردگی در متن بدون تصحیح ، اختلاف در نمونه امضاء بانکی یا امضاء چک اختلاف در رقوم چک از نظر حروف و رقم یا هر امر دیگری در چک که این اقدامات مسئولیت کیفری صادر کننده را در پی دارد.
5 – هرکس با علم به بسته بودن حساب جاری مبادرت به صدور چک نماید. هرچند این عمل فی نفسه در چارچوب مقررات کلاهبرداری قابل طرح است ولی قانون ارفاقاً طبق ماده 10 جرم بلامحل بودن به آن را اعطاء نموده است.
6 – صدور چک بعنوان تضمین ، وعده دار ، مشروط ، تأمین اعتبار ، سفید امضاء که کلاً طبق ماه 13 ق چک قابل تعقیب کیفری شده بود و ازسال 72 قانون این قبیل چکها را از حالت غیر کیفری به کیفری تبدیل شدند است. لکن دوباره در سال 82 به حالت سابق اعاده گردید.

21 - عناصر سه گانه در جرم چک بلامحل

22 – طرز وصول چک از طریق حقوقی

1 – دارنده چک باید با مراحعه به بانک محال علیه در سررسید چک یا چک مشروط ، یا چک تضمینی یا وعده دار مبادرت به اخذ گواهینامه عدم پرداخت نماید.
2 – دارنده بایستی با تهیه رونوشت تصویر چک در دو نسخه و در صورتیکه ظهرنویس وجود داشته باشد به تعداد ظهرنویسها بعلاوه یک نسخه اضافی برای دادگاه ، همچنین رونوشت گواهینامه عدم پرداخت ، نسبت به تحریر و امضاء فرم دادخواست مبادرت نماید.
3 – پس از تحریردادخواست آنرا بصورت پرونده به دایره تمبر ارائه و به نسبت مبلغ مندرج در چک 5/1% وجه چک را تا مبلغ ده میلیون ریال و مازاد 2% وجه چک تمبر الصاق نماید.
4 – با تحویل آن به مقام ارجاع شعبه رسیدگی کننده مشخص و پس از تحویل به شعبه و ثبت آن تاریخ رسیدگی توسط شعبه معلوم و برای طرفین روز معینی تعیین و بوسیله دفتر دادگاه احضار میشوند.
5 – میتوان برای چک مطالبه تأمین خواسته نمود که بلافاصله حکم توقیف اموال صادر و برای اجرا به دایره اجرای احکام ارسال میشود و اموال صادر کننده در صورت وجود توقیف و نزد یکنفر امین به امانت گذارده میشوند.
6 – دادگاه پس از بررسی امر و در صورت عدم مغایرت امضاء یا عدم ادعای جعل و اثبات امضاء صادر کننده توسط کارشناس حکم لازم را صادر و در صورت عدم تجدید نظر خواهی و یا تأیید حکم بدوی حکم اجرا میشود.
7 – علی الاصول زمان رسیدگی به دعاوی حقوقی طولانی است.
8 – در صورت قطعیت رأی و عدم اجرا اموال وفق ماده 2 قانون نحوه محکومیتهای مالی سال 77 محکوم علیه زندانی میشود و در صورت اثبات اعسار یا تقسیط آن از زندان آزاد میشود و حداکثر تا مدت پنج سال محکوم علیه قابل بازداشت میباشد.
9 – با تشکیل شوراهای حل اختلاف هر چند سقف قانونی رسیدگی به دعاوی مالی این شوراها تا مبلغ یک میلیون تومان می باشد ولی محاکم برای صلح و سازش تمامی چکها را ابتدائاً به شوراهای مذکور ارجاع تا موجبات سازش طرفین را فراهم سازند.
10 – در صورت عدم حصول سازش توسط شوراها پرونده برای رسیدگی ماهوی به دادگستری اعاده می گردد.

23 – شرایط وصول چک از طریق اداره ثبت اسناد و املاک
1 – دارنده چک باید آنرا در سررسید معین به بانک ارائه نماید.
2 – در صورت عدم کارسازی بنا به درخواست صادر کننده گواهینامه عدم پرداخت دریافت نماید.
3 – پس از مراجعه به اداره ثبت فرم مخصوص صدور برگ اجرایی را تکمیل و به ثبت ارائه نماید.
4 – پس از وصول فرم و ارجاع مدیر ثبت به واحد مراتب بدهی به بدهکار ابلاغ میگردد و مهلتی معادل 10 روز به وی داده میشود این اخطار به وسیله مأمور اجرای ثبت انجام میگردد.
5 – پس از انقضای مهلت و در صورت عدم پرداخت وجه چک دارنده باید با مراجعه و اجرای ثبت نسبت به معرفی اموال منقول – غیرمنقول – حسابهای دیگر بانکی ( پس انداز – جاری – سپرده ) یا اموال نزد اشخاص ثالث اقدام نماید.
6 – در صورت وجود اموال عادی باید در تصرف بدهکار باشد که قابل توقیف باشد و در صورت وجود اموال غیر منقول ثبتی از طریق نامه اجرا به دفتر املاک مال غیر منقول بازداشت میگردد.
7 – در صورت وجود مال نزد اشخاص ثالث بوی تذکر داده میشود که مال را به مالک مسترد نداشته به مأمور اجرا تسلیم نماید.
8 – در صورت وجود وجه نقد نزد بانکها بایستی بوسیله بانک مراتب توقیف حساب به اجرا ابلاغ گردد.
9 – در صورت وجود اموال نزد ثالث بوسیله مأمور اجرا با حضور نماینده دادستان مال توقیف میشود.
10 – عملیات اجرایی با توقیف مال بوسیله حراج یا مزایده اموال توقیفی ادامه یافته و در صورت عدم توافق طرفین مال توفیقی ارزیابی و به بالاترین قیمت بوسیله حراج حضوری یا مزایده کتبی به فروش میرسد.
11 – از بدهکار علاوه بر پرداخت وجه چک مبلغی بعنوان نیم عشر (5%) اجرایی وصول میشود.
12 – در صورت توافق طرفین در اثنای عملیات اجرایی حق الاجرای 5% فی مابین طرفین با مناصفه تنصیف میشود.
13 – در حین عملیات اجرایی امکان شکایت از نحوه اجرای مأمورین ثبتی بوسیله اعتراض به مدیر ثبت و هیأت نظارت ثبت استان وجود دارد.
14 – امکان توقیف عملیات اجرایی و ابطال آن موضوع قانون مقررات اصلاحی قانون ثبت سال 1322 وجود دارد.

 نوشته شده توسط غلامرضا جوانمردی در پنج شنبه 88/7/23 و ساعت 10:41 صبح | نظرات دیگران()

واخواهی

 

واخواهی حاصل مصدر واخواندن است که در لغت به معنای عمل اعتراض می باشد.(1) که واخواست نیز از آن مشتق شده است.اما اصطلاح واخواهی (opposition) در قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی،تنها به شکایتی گفته می شود که محکوم علیه غائب نسبت به حکم غیابی مطرح می کنند.بنابراین اصطلاح اعتراض در حقوق، مفهومی اعم و فراتر از واخواهی دارد.
بررسی سابقه تاریخی واخواهی در ایران: قبل از ورود به بخش اصلی لازم است مسیر تکامل واخواهی در حقوق ایران را بررسی کنیم. از زمان حکومت قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب 1329 قمری (1290 شمسی) تا سال 1331 شمسی علاوه بر حکم غیابی ،قرار غیابی نیز پیش بینی شده و آرای غیابی ،درهرحال قابل اعتراض دردادگاه صادره کننده آن بود.در اصلاحات سال 1331 (لایحه قانونی اصلاح قانون آئین دادرسی مدنی)وصف غیابی به احکام اختصاص یافت و قابلیت اعتراض تمام احکام غیابی در دادگاه صادره کننده آن تا سال 1349 ادامه داشت.بنابراین درپی اقامه دعوا و رسیدگی چنانچه خوانده به موجب حکم غیابی محکوم می گردید، می توانست نسبت به حکم اعتراض نماید.پس از اعتراض به حکم ،دادگاه صادره کننده ، با توجه به اعتراضات معترض و پاسخ احتمالی معترض علیه ،نسبت به رسیدگی و صدور رای اقدام می نمود و بالاخره پس از صدور رای در مرحله واخواهی ،محکوم علیه رای مزبور علی القاعده حق داشت نسبت به آن درخواست پژوهش نماید.که در این مرحله نیز مرجع پژوهش ،با لحاظ شکایت پژوهشی و پاسخ احتمالی پژوهش خوانده،نسبت به رسیدگی و صدور رای اقدام مینمود.در قانون اصلاح بعضی از مواد قانون آئین دادرسی مدنی در سال 1349 با توجه به مواد 174و175 اصلاحی حق واخواهی تنها نسبت به آن دسته از احکام غیابی پیش بینی گردید که قابل پژوهش نباشد.این ترتیب که با الهام از حقوق فرانسه مقرر شده بود ،علاوه بر این که حق محکوم علیه غالب را در شکایت از حکم محفوظ می داشت،از اطاله دادرسی و تاخیر در صدور رای قطعی تا اندازه قابل توجهی جلوگیری می نمود.این رویه تا سال 1364 ادامه داشت .در این سال قانون تشکیل دادگاههای حقوقی یک ودو به تصویب رسید و درماده 10آن تصریح شد که(( در مورد احکام غیابی محکوم علیه غایب اعتراض دارد....)) در نتیجه قانونگذار ،به مقررات سال 1329 قمری که البته تا سال 1349 شمسی معتبر بود بازگشت. قابلیت اعتراض کلیه ی احکام غیابی در ماده 305 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 21/1/1379 نیز تصریح شده است که موضوع این مقال بررسی مواد 305 تا 308 قانون مزبور می باشد. واخواهی کدام قسمت از دادرسی را تشکیل می دهد؟ در حقوق فرانسه در موراد نسبتا نادری که حکم ،غیابی شمرده می شود(2) برای محکوم علیه غایب، حق اعتراض پیش بینی شده است و قابل توجه است که در آن جا تصریح می شود، که واخواهی مرحله ی جدیدی را به وجود نمی آورد، بلکه همان مر حله است که دوباره آغاز می شودو به همین علت به جای اصطلاح ((مرحله قبلی ))اصطلاح ((مقطع قبلی )) به کار می رودکه نشان دهنده این امر است که مقطع قبلی و مقطع واخواهی،تواماً مرحله نخستین را تشکیل می دهند(3)اما در حقوق ایران،همواره واخواهی ((مرحله))شمرده شده است(4) از چه آرایی می توان واخواهی کرد؟ به صراحت ماده 305 قانون آئین دادرسی مدنی تنها از احکام، آن هم احکام غیابی می توان واخواهی کرد. اما حکم غیابی چیست؟ به موجب ماده 303 ق آدم (( حکم دادگاه حضوری است مگر این که خوانده یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی وی در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشده و به طور کتبی نیز دفاع ننموده باشدو یا اخطاریه ابلاغ واقعی نشده باشد.)) با توجه به این ماده و صرف نظر از اشتباهات تنظیم این ماده (برای مثال نماینده حقوقی را از قلم انداخته و با آوردن ((یا)) قبل از واژه ای ((اخطاریه))منظورمقنن را تا اندازه ای مبهم کرده است)معیار حکم غیا بی از حکم حضوری قابل تشخیص است .با توجه به ماده فوق احکام دادگاه است فقط ممکن است نسبت به خوانده غیابی باشد.بنابراین صدور قرارغیابی موضوعاً منتفی است.و از میان احکام نیز احکام ترافعی است که موضوع واخواهی قرار می گیرد.و بحث غیابی یا حضوری بودن حکم نسبت به خواهان امکان ندارد زیرا حکم همواره نسبت به او حضوری است.(5) همان طور که بیان شده تمامی احکام غیابی که دادگاههای عمومی و انقلاب دردعاوی حقوقی صادر می نمایند توسط محکوم علیه غائب، در مهلت مقرر ،قابل واخواهی است .صرف نظر از این که حکم صادره ،قابل تجدیدنظر باشد یا نباشد.پس با توجه به اطلاق ماده 305 ق آدم در صورتی که حکم غیابی در دعوایی صادر شده باشد که قابل تجدید نظر باشد محکوم علیه غائب می تواند در مهلت مقرر واخواهی نماید و رای صادره که بر اساس واخواهی صادرمی شود قابل تجدید نظراست. مرجع واخواهی از احکام غیابی چه دادگاهی است؟ به صراحت ماده 305 ق آدم ((.... دادخواست واخواهی در دادگاه صادره کننده حکم غیابی قابل رسیدگی است)) بنابراین واخواهی از روشهای عدولی شکایت می باشد.توضیح اینکه شکایت از رای علی الاصول باید نزد مرجع عالی و یا مرجعی غیر از مرجع صادر کننده رای مطرح شود که در اینصورت اصلاحی نامیده شده است.(پژوهش و فرجام) اما در مواردی نیز شکایت نزد همان مرجعی باید مطرح شود که رای مورد شکایت را صادر نموده که به آن طریقه ی عدولی شکایت گفته اند.(واخواهی،اعاده دادرسی و اعتراض شخص ثالث) اما سوال مهمی که مطرح می شود این است که آیا از احکام غیابی صادره ازدادگاه تجدید نظر استان هم می توان واخواهی کرد؟در حکومت قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1318 به موجب ماده 511 صدور حکم غیابی در مرحله تجدیدنظر پیش بینی شده بود.اما این ماده به موجب شق 17 الحاقی به ماده 789 قانون مزبور مصوب 1334 نسخ گردید. اما وضعیت در قانون آئین دادرسی مدنی جدید چگونه است؟ماده 364 امکان واخواهی در مرحله تجدید نظر را پیش بینی کرده است.به موجب این ماده (( درمواردیکه رای دادگاه تجدیدنظر مبنی بر محکومیت خوانده باشد وخوانده یا وکیل او در هیچ یک از مراحل دادرسی حاضر نبوده و لایحه دفاعیه و یا اعترضیه ای هم نداده باشند رای دادگاه تجدیدنظر ظرف مدت 20 روز پس از ابلاغ واقعی به محکوم علیه یا وکیل او قابل اعتراض و رسیدگی در همان دادگاه تجدید نظر می باشد،رای صادره قطعی است(6) باید توجه داشت در تمام مواردیکه دادگاه اقدام به صدور حکم غیابی می نماید ،خواهان را حاکم نمی نماید بلکه در مواردی هر چند نادر احتمال دارد که درمرحله بدوی علیرغم غیبت خوانده و عدم دفاع وی ،خوانده حاکم و خواهان محکوم گردد.با توجه به اینکه حکم همواره نسبت به خواهان حضوری است در صورتیکه شرایط مقرر در ماده 331 ق آدم را داشته باشد،قابل تجدیدنظر در دادگاه استان می باشد.خواهان دعوای بدوی (محکوم علیه بدوی ) نسبت به آن حکم دادخواست تجدیدنظر می دهد در صورتیکه دادگاه تجدیدنظر پس از رسیدگی ماهوی رای بدوی را فسخ و خوانده دعوی بدوی را محکوم نماید دراینصورت چنانچه تجدید نظر خوانده (خوانده بدوی )به دادخواست تجدیدنظرپاسخ نداده ودرجلسات دادگاه تجدیدنظر هم حاضر نشده باشد حکم مزبور در هر حال نسبت به وی غیابی است و قابل واخواهی در دادگاه تجدیدنظر استان می باشد.البته رسیدگی دادگاه تجدیدنظر استان تابع تشریفات به اعتراض به حکم غیابی مرحله بدوی است.علاوه بر این در اجرای حکم غیابی مزبور،مقررات مربوطه به حکم غیابی در مرحله بدوی باید رعایت گردد. توصیف حکم ازجانب دادگاه چه تاثیری بر قابلیت واخواهی آن دارد؟ سوال این است چنان چه دادگاه در پائین دادنامه رای خود را حضوری اعلام نماید آیا محکوم علیه می تواند به ادعای غیابی بودن آن ،نسبت به تقدیم دادخواست واخواهی اقدام نماید. قانون جدید آئین دادرسی مدنی در این باره ساکت است .اما با توجه به ملاک تبصره ماده 339 ق آدم می توان گفت محکوم علیه می تواند واخواهی نماید .در این باره حکمی ازدیوان عالی کشور صادر شده که موئد همین عقیده می باشد(( حضوری و غیابی بودن هر حکم تابع کیفیت و نفس الامری آن حکم است بنابراین هر حکم غیابی ولو هم خلاف واقع حضوری بودن آن قید شده باشد قابل اعتراض است و به هر حال اصرار حکم حضوری به جای غیابی و بالعکس موجب نقص خواهد بود))(حکم شعبه 4 دیوان عالی کشور به شماره ی6707/310) (( در مورد حکم غیابی باید غیابی بودن آن ضمناً قیدشود والا نقص خواهد داشت ))( حکم شماره 335/309 دیوان عالی) سرانجام اگر دادگاه صادره کننده حکم غیابی بر حضوری بودن رای خود مصر باشد قرار عدم استماع دعوای واخواهی را صادر وابلاغ می نماید. این قرار در صورتیکه حکم مراجع به اصل دعوا قابل تجدیدنظر باشد براساس بند 1 ماده 332 ق آدم قابل تجدیدنظر است. در صورتیکه دادگاه تجدیدنظر ادعای محکوم علیه را مبنی بر غیابی بودن حکم بپذیرد.قرارعدم استماع دعوای واخواهی را فسخ و پرونده جهت رسیدگی به واخواهی به دادگاه بروی فرستاده می شود.در غیر اینصورت قرار تائید و بدین ترنیب حضوری بودن حکم و نبودن حق واخواهی قطعیت پیدا میکند.از سوی دیگر چنان چه دادگاه حکمی را که درواقع حضوری است غیابی اعلام نماید این امر ضمن اینکه تخلف است واخواهی را جایز نمی نماید(7) همان طور که گفته شد احکام غیابی و تنها احکام (8) قابل واخواهی می باشند.علاوه بر آن در صورتیکه حکم غیابی درموردی صادره شده باشد که حکم مراجع به اصل دعوا قابل تجدید نظر باشد حکم غیابی و نیز رائی که بر اساس واخواهی صادرمی شود قابل تجدید نظر نیز می باشند. در عمل آن چه رویه غالب در محاکم می باشد این است که محکوم علیه غائب به خاطر صرفه جوئی در پرداخت هزینه دادرسی از واخواهی صرف نظر می نمایند و مستقیماً تجدید نظر می کنند .شاید این رویه منطقی باشد چه مواردی که دادگاه صادر کننده حکم،رای خودش را نقض نماید بسیار نادر است هر چند محال نیست. در صورت تمایل به تجدید نظر خواهی مستقیم از حکم غیابی،محکوم علیه غائب ،صبر می نماید تا مهلت واخواهی پایان یابد و سپس درمهلت تجدید نظر خواهی ،دادخواست تجدید نظر تقدیم مینماید. اما گاهی محکوم علیه غائب پس از پایان مهلت واخواهی حکم(که قابل تجدیدنظر نیز می باشد )به آن حکم اعتراض می نماید اما عنوان دادخواست خود را به جای تجدید نظر ،واخواهی می گذارد .در این صورت به استناد تبصره 3 ماده 306ق آدم دادخواست مزبور قابل رسیدگی در مرحله ی تجدیدنظر میباشد.به بیانی دیگر در صورتیکه دادخواست مزبور درمهلت تجدید نظر تقدیم شده باشد باید تجدید نظر خواهی شمرده شود و پس از رفع نقص جهت رسیدگی به دادگاه تجدید نظر فرستاده شود. اما اگر محکوم علیه غائب درمهلت واخواهی اقدام به تقدیم دادخواست تجدیدنظر نماید تکلیف چیست؟رویه قضایی در این مورد یکسان عمل نمی کند و در این مورد اختلافاتی به چشم می خورد. به نظر ما با توجه به اینکه واخواهی حق است و هر حقی قابل اسقاط می باشد چه به صورت صریح یا ضمنی، بنا را بایدبر این گذاشت که محکوم علیه غائب با تقدیم دادخواست تجدیدنظر درمهلت واخواهی از حق واخواهی به اختیار گذشته است و باید به شکایت او با توجه به مقررات تجدید نظر رسیدگی شود.در تائید این نظر دادنامه شماره 1325-26/12/69 شعبه 44 دادگاه حقوقی دوتهران مقرر میدارد: ((نظر به اینکه محکوم علیه صریحا خواسته ی خودرا پژوهش از دادنامه........... مورخ ......... شعبه......... دادگاه حقوقی 2 تهران اعلام نموده و این تصریح با توجه به اینکه در لایحه تقدیمی مشارالیه که ضمیمه دادخواست گردیده مرجع تجدیدنظر (دادگاه حقوقی 1 تهران)مورد خطاب قرارگرفته ،ظهور در اعراض محکوم علیه ازحق واخواهی داشته و به همین جهت مرجع محترم تجدیدنظروارد ماهیت دعوای خواهان گردیده است و استفاده از حق تجدیدنظرخواهی در طول واخواهی و موخر برآن نیست تا گفته شود محکوم علیه غائب بایستی لزوماً ودرابتدای امراز حکم غیابی واخواهی نماید،بلکه حق تجدیدنظر خواهی وواخواهی به طور علی ا لسویه برای محکوم علیه وجود دارد . و در هر حال حکم غیابی نیز یک رای است که به صراحت قانون حق تجدیدنظر از آن برای طرفین وجود دارد.))(9) در مقابل نظرات مخالف ازسوی اداره حقوقی دادگستری داده شده که آنها هم قابل بررسی است . نظر مخالف میگوید که دادگاه باید با توجه به ملاک تبصره 3 ذیل ماده 306 ق آدم آن را واخواهی شمرده و برابرمقررات واخواهی با آن رفتار نماید. اداره حقوقی دادگستری در نظریه مشورتی می گوید : (( چون رای صادره طبق قانون قابل اعتراض بوده و قید قابل پژوهش در دادنامه تاثیری در قابل اعتراض بودن رای مذکور ندارد و با توجه به اینکه محکوم علیه به هر حال بر رای مزبور اعتراض نموده است و اظهار نظر مرجع پژوهشی نیز در حقیقت رد صلاحیت آن مرجع تلقی می گرددبنابراین اعتراض محکوم علیه واخواهی تلقی گردیده و باید دردادگاه صادرکننده حکم غیابی مطرح شود و قبل از رسیدگی به اعتراض مذکور حکم نخستین قابلیت اجرایی ندارد و مورد از موارد تصحیح حکم نیست.)) (10) نظری دیگر که بسیار ضعیف می باشد این است که چون هنوز حق تجدیدنظر خواهی به وجود نیامده و محکوم علیه غایب عنوان شکایت خود را تجدیدنظر انتخاب کرده است باید قرار رد دادخواست تجدیدنظر صادرکرد.که البته این نظرطرفداران چندی ندارد. اصحاب دعوای و اخواهی: اصحاب دعوای واخوهی علی القاعده همان اصحاب (عوای نخستین می باشند.یعنی خوانده مرحله بدوی (محکوم علیه غائب )واخواه و خواهان مرحله بدوی (محکوم له) واخوانده می باشد.همچنین در صورت تعداد خواندگان ممکن است بعضی از آنها واخواهی نماید و یا در صورت تعددخواهان ها این احتمال وجود دارد که محکوم علیه غائب تنها بعضی از آنها را به واخواهی فراخواند. در هر 2 مورد به موجب ماده 308 ق آدم (( رایی که پس از رسیدگی واخواهی صادر می شود فقط نسبت به واخواه و واخوانده موثر است و شامل کسی که واخواهی نکرده است نخواهد شد مگر این که رای صادره قابل تجزیه و تفکیک نباشد که در این صورت نسبت به کسانی که مشمول حکم غیابی بوده ولی واخواهی نکرده اند نیز تسری خواهدداشت.)) آیا ثالث هم می تواند وارد دعوی واخواهی گردد؟اگر چه در ماده 130 ق آدم ورود ثالث در مرحله بدوی و تجدیدنظر ذکر شده و در مرحله واخواهی صریحاً پیش بینی نگردیده است اما با توجه به اصول دادرسی ورود ثالث در مرحله واخواهی نیز امکان پذیر است .همچنین محکوم علیه غائب در صورت تمایل به جلب ثالث می تواند با توجه به ماده 136 ق آدم عمل نماید.همین حق (جلب ثالث) برای واخوانده با شرایط ماده مزبور امکان دارد. مهلت واخواهی مهلت واخواهی علی القاعده برای اشخاص مقیم ایران 20 روز و برای اشخاص مقیم خارج ایران 2 ماه ازناریخ ابلاغ حکم غیابی می باشد.(رجوع شود به ماده 306 ق آدم ) آثار واخوهی واخواهی شیوه رسیدگی ماهوی و از طرق عادی شکایت از حکم می باشد آثار آن با توجه به مواد 305 الی 308 دومورد می باشد: اثر اول تعلیق اجرا:وقتیکه بر اثر واخواهی دادگاه دوباره دعوا را مورد رسیدگی قرار دهد اجرای حکم غیابی تا زمانیکه رسیدگی ادامه دارد معلق مانده تا رسیدگی غیابی خاتمه یابد. در صورتیکه حکم غیابی ابلاغ (چه واقعی ، چه قانونی )شده باشد اجرای حکم تا انقضای مهلت واخواهی (20 روز یا 2ماه)معلق می شود بدین معنا که درخواست اجرای حکم تا انقضای مهلت واخواهی پذیرفته نمی شود.چنانچه محکوم علیه در مهلت مقرر واخواهی نماید ،با توجه به اینکه واخواهی نیز اثر تعلیقی دارد اجرای حکم تا روشن شدن نتیجه ی واخواهی معلق می شود.چنانچه حکم غیابی در پرونده ای صادر شده باشد که با توجه به نوع دعوا و یا میزان خواسته آن ،حکم صادره علیه واخواه قابل تجدید نظر باشد باتوجه به اثر تعلیقی تجدیدنظر ،اجرای حکم تا انقضای مهلت تجدیدنظر و در صورت تجدیدنظر خواهی ،پس از آن تا روشن شدن نتیجه تجدیدنظر معلق می ماند. نکته ی قابل توجه اینکه با انقضای مهلت واخواهی و عندالاقتضا تجدیدنظر و عدم شکایت محکوم علیه غائب نسبت به حکم ،به درخواست محکوم له دستور اجرای حکم باید صادر شود. حتی اگر محکوم علیه غائب پس از انقضای مهلت ،با ادعای عذر موجه ،اقدام به شکایت از حکم نماید.البته در این صورت،چنانچه قرار قبولی شکایت به دلیل عذر موجه صادر شود به موجب ماده 306 ق آدم ((اجرای حکم نیز متوقف میشود)) در حقیقت ،طرح شکایت خارج از مهلت فی نفسه مانع صدور دستور اجرا و حتی ادامه ی اقدامات اجرائی نیست مگر اینکه دادگاه ادعای عدم آگاهی از مفاد حکم و یاوجود عذر موجه را پذیرفته و قرار قبول شکایت را صادر نماید.(تبصره ماده 306 ق آدم ) اجرای حکم غیابی تبصره 2 ذیل ماده ماده 306 ق آدم مقرر می دارد: (( اجرای حکم غیابی منوط به معرفی ضامن معتبر یا اخذ تامین متناسب از محکوم له خواهد بود مگر اینکه دادنامه یا اجرائیه به محکوم علیه غائب ابلاغ واقعی شده باشدو نامبرده در مهلت مقرر از تاریخ ابلاغ دادنامه واخواهی نکرده باشد.)) اثر دوم اثر انتقالی:بدین مفهوم که ، به وسیله واخواهی ، اختلاف از مرحله ی قبلی (رسیدگی بدوی غیابی) به مرحله واخواهی ، با تمام امور موضوعی و حکمی که دارد منتقل می گردد. پی نوشت ها 1- لنگرودی:دکتر محمد جعفر جعفری،ترمینولوژی حقوقی،چاپ سیزدهم،انتشارات گنج دانش،تهران ،سال 1382 2- در فرانسه ،حکم دادگاه در صورتی غیابی شمرده می شودکه نه تنها خوانده حاضر نشده باشد بلکه دو شرط نیز حاصل باشد:اول حکم قابل پژوهش نباشد دوم این که دادخواست ابلاغ واقعی نشده باشد. جهت مطالعه بیشتر رک.شمس ،دکتر عبدالله،جزوه آئین دادرسی مدنی تطبیقی ،دوره دکترای حقوقی خصوصی شماره 169 3- G.Couchez,et…,op.cit.n 1485,p.548 4-برای دیدن تفاوت بین مقطع دادرسی با مرحله داردسی رجوع کنید به شمس ،دکتر عبدالله،آئین دادرسی مدنی جلد 2 چاپ ششم،زمستان 83،شماره 305 5- برای مطالعه تفصیلی رجوع کنید به منبع پیشین ،شماره 446 به بعد 6- اگر پژوهش خواه برحکم غیابی دادگاه استان اعتراض کند و پس از صدورحکم مجدد از دادگاه مزبور حکم اخیر در دیوان کشور نقض شود در این صورت رسیدگی شعبه دیگر دادگاه استان به همان عنوان رسیدگی به اعتراض به حکم غیابی است و حکم صادره اصولاً حضوری است))حکم اصراری شماره 1091-21/5/35 هیات عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور 7- اگر حکم بدوی غیابی نباشد دادگاه باید خود توجه کرده و دادخواست اعتراض بر حکم مزبور را رد کند هر چند از طرف مقابل این ایراد به عمل نیامده باشد. حکم شماره 5/7-23/4/25 شعبه 4 دیوان عالی کشور در ضمن رک به دادنامه های ذیل: دادنامه شماره 124-23/4/25 شعبه دوم دادگاه عالی انتظامی قضات دادنامه شماره 65-1/3/72 شعبه اول دادگاه عالی انتظامی قضات 8- ((صدورقرار اگر مشرو ط به احضار اصحاب دعوی نباشد غیابی محسوب نخواهد شد تا قابل اعتراض باشد)) رای شماره 7592/1420 – مورخ 28/10/1310 دیوان عالی کشور ((اگر حکم غیابی نباشد دادگاه باید توجه کرده و دادخواست اعتراض بر حکم مزبور راردکند هر چند از طرف مقابل این ایراد به عمل نیامده باشد)) رای شماره 715-23/4/1325 شعبه 4 دیوان عالی کشور 9- با توجه به اینکه حق واخواهی قابل اسقاط می باشد چنان چه محکوم علیه صراحتاً این حق را اسقاط نماید و درخواست رسیدگی در مرجع تجدیدنظر را بنماید باید در مرجع تجدیدنظر مورد رسیدگی قرارگیرد این عناوین کلی صراحتاً دلالت بر اسقاط حق واخواهی ندارد،موجب سقوط این حق نمیشود،بنابراین اعتراض محکوم علیه در چنین مواردی واخواهی می باشدو رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاه صادر کننده حکم است)) مجموعه دیدگاههای قضائی قضات دادگستری استان تهران- نظریه ای که در جلسه مورخ 30/8/75 اعلام گردیده. 10- رجوع کنید به نظریه 1830/7 مورخ 31/6/70 اداره حقوقی دادگستری
 

 نوشته شده توسط غلامرضا جوانمردی در چهارشنبه 88/7/22 و ساعت 9:40 عصر | نظرات دیگران()
   1   2   3      >
درباره خودم
آمار وبلاگ
بازدید امروز: 0
بازدید دیروز: 2
مجموع بازدیدها: 45296
جستجو در صفحه

خبر نامه